Wanneer en op welke gronden kan een professionele aannemer het verwijt worden gemaakt dat hij tekort geschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.

In zijn algemeenheid geldt dat een aannemer verwijtbaar en toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de uit de aanneemovereenkomst voortvloeiende verplichtingen als het werk/gebouw niet is opgeleverd of het werk niet goed en niet deugdelijk is uitgevoerd. Of het werk niet goed of niet deugdelijk is uitgevoerd hangt in de meeste situaties af van de ernst van de situatie, de aard en omvang van de gebreken en de opleverpunten en herstelpunten. Indien een van voormelde situaties zich voordoet, zou in elk geval gesproken kunnen worden van gedeeltelijke wanprestatie, zodat de aannemer géén aanspraak kan maken op volledige betaling van de tussen partijen afgesproken aanneemsom, respectievelijk de opdrachtgever kan betaling opschorten.

Ter zake is voorts van belang dat in de wet uitdrukkelijk is bepaald dat de opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Deze zorgplicht verplicht de aannemer om te handelen in overeenstemming met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend aannemer in het concrete geval in acht zou hebben genomen. Het vereiste niveau van zorg wordt dus bepaald door de “maatman”. Verder wordt in het algemeen aangenomen dat het een relatief strenge maatstaf betreft, omdat van professionele dienstverleners méér dan “normale” zorg verlangt mag worden. In de rechtspraak is de aard en omvang van de zorgplicht inmiddels uitgekristalliseerd en daaruit blijkt dat de zorgplicht van een aannemer, in wezen een bundel van concrete zorgverplichtingen behelsd en dat kenmerkend voor deze zorgplichten is: de behartiging van andermans belang en bescherming van kwetsbare individuen. Uit de zorgplicht vloeit onder andere de volgende verplichtingen voort tot het voorop stellen van het belang van de opdrachtgever en dus de verplichting tot het vermijden van risico’s, de verplichting om de opdrachtgever te waarschuwen en de verplichting om de opdrachtgever te waarschuwen.

In het geval van een bouwcontract geldt als uitgangspunt dat een goed aannemer de belangen van de opdrachtgever dient en de belangen van de opdrachtgever te allen tijde voorop dient te stellen. Een goed aannemer dient te streven naar een juiste, zorgvuldige en behoorlijke uitvoering van het bouwproject en dient zich tot het uiterste in te spannen om het beoogde resultaat te bewerkstelligen en te bereiken (in casu oplevering en ingebruikname). Uit deze inspanningsplicht volgt dat een beroepshalve handelende bouwaannemer niet alleen verplicht is om zich naar beste vermogens in te spannen om het beoogde resultaat te bereiken, maar ook alle daartoe geëigende maatregelen moet treffen. De aannemer dient voorts op basis van zijn/haar deskundigheid en ervaring, ook zonder expliciete opdracht, zelf ook nadere invulling te geven aan een algemeen geformuleerde opdracht.

Omdat een bekwaam en redelijk handelende aannemer de belangen van de opdrachtgever dient, rust op een goed aannemer ook de doorlopende verplichting om de juiste en volledige uitvoering van het werk te monitoren en te bewaken. Hieruit volgt de verplichting voor de aannemer om zodra er sprake is van een calamiteit hij de opdrachtgever daarop opmerkzaam dient te maken. Uit deze waarschuwingsverplichting volgt dat een goed aannemer de opdrachtgever dient te waarschuwen indien de beoogde uitvoering van de opdracht niet tot het beoogde resultaat dreigt te leiden. Een aannemer behoort omdat in zijn algemeenheid de regie en uitvoering van het bouwproject bij hem ligt de opdrachtgever niet alleen uitdrukkelijk, maar vaak ook op ondubbelzinnige wijze mede te delen wanneer aan bepaalde kwaliteitseisen niet voldaan dreigt te worden. Een goed aannemer behoort zich op grond van zijn waarschuwingsplicht bovendien ervan te vergewissen of de opdrachtnemer op de hoogte is van de wettelijke vereisten en/of specifieke eisen van de omgevingsvergunning. Deze verplichting vloeit ook voort uit de contractuele redelijkheid en billijkheid omdat de aannemer meestal als de ter zake bij uitstek deskundige aangemerkt kan worden.

Uit de zorgplicht volgt ook dat een goed aannemer zich in het belang van de opdrachtgever actief informerend opstelt en de opdrachtgever ongevraagd en spontaan dient te informeren over (en eventueel te waarschuwen voor) bepaalde gevaren of risico’s. Het is daarbij de taak van de aannemer om de opdrachtgever tijdig opmerkzaam te maken op bij hem bekend geworden feiten en omstandigheden die ertoe zouden kunnen leiden dat de beoogde uitvoering van de opdracht niet tot het beoogde resultaat zal leiden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die de aannemer bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoren te zijn. Op een goed aannemer rust – zeker als het gaat om een zeer omvangrijk bouwproject – dan ook de verplichting om de opdrachtgever duidelijk, volledig, precies en op ondubbelzinnige wijze te informeren omtrent de uitvoering en voortgang van het werk. Uit deze verplichting volgt dat een aannemer zijn opdrachtgever op concrete, nauwkeurige en begrijpelijke wijze moet informeren ter zake de inhoud, aard en strekking van de door de Gemeente verleende omgevingsvergunning.

CONCLUSIES: een professionele en deskundige aannemer behoort de opdrachtgever te beschermen tegen alle mogelijke nadelige risico’s, zodat de verplichting tot waarschuwen en “preventief inlichten” geboden is zodra er redelijkerwijze daarvoor aanleiding is. Een goed aannemer dient voorts de voortgang van een bouwproject voldoende en op adequate wijze te monitoren en te bewaken. Als hij door stil te blijven zitten de op hem rustende waarschuwingsplicht of informatieplicht verzaakt, kan hem het verwijt worden gemaakt dat hij niet als een redelijk handelende en bekwaam handelende aannemer heeft gehandeld. Het gevolg hiervan is dat de aannemer wegens het verzaken van zijn zorgplicht aansprakelijk gesteld kan worden voor de door de opdrachtgever geleden en nog te lijden schade.