Door bij een dreigend faillissement selectief te betalen, zou de bestuurder de andere schuldeisers weleens kunnen benadelen en daardoor onrechtmatig handelen waardoor de bestuurder in privé aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden van de vennootschap. In het zicht van een faillissement zijn er meestal onvoldoende liquide middelen om alle schuldeisers te voldoen. In de praktijk blijkt dat bestuurders in hun pogingen om het vennootschap van de ondergang te redden geneigd zijn om de belangrijke schuldeisers wél te betalen, terwijl andere schuldeisers niet meer worden betaald. Dit wordt selectieve betaling genoemd. Een bestuurder van een vennootschap kan in het geval van een dreigend faillissement en selectieve betaling van schuldeisers persoonlijk aansprakelijk worden gesteld zodra het redelijkerwijs duidelijk is dat er ernstig rekening mee gehouden moet worden dat niet alle schuldeisers betaald zullen worden, de vennootschap géén bestaansrecht meer heeft en op een faillissement afstevent. 

Uitgangspunt is dat een bestuurder van een besloten vennootschap in beginsel zelf mag kiezen welke schuldeiser hij het eerst betaald. Selectieve betaling is op zich zelf niet onrechtmatig, omdat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar gehouden is zijn schuldeisers naar evenredigheid te betalen. Het staat een bestuurder dan ook geheel vrij om zelf te bepalen en te kiezen welke schuldeisers als eerste worden betaald, ook als het gaat om betalingen aan verbonden en gelieerde vennootschappen. In beginsel, omdat zodra er een faillissement in zicht komt, die vrijblijvendheid vervalt. Hoewel selectieve betaling van crediteuren in beginsel is toegestaan, verandert dit wanneer de financiële situatie van een vennootschap penibel wordt en het duidelijk wordt dat een faillissement onontkoombaar is, althans de bestuurder er ernstig rekening mee moet houden dat niet alle schulden betaald kunnen worden. In dat geval moet de gelijkheid en de wettelijke rangorde van schuldeisers worden gerespecteerd. Zodra de vennootschap op een faillissement dreigt af te stevenen en de bestuurder zich behoort te realiseren dat de vennootschap bankroet zal gaan en dus niet meer alle schulden zal kunnen afbetalen, dient hij rekening te gaan houden met belangen van alle schuldeisers (paritas creditorum) en de wettelijke rangorde van schuldeisers. Doet hij dat niet dan kan hij persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade die het gevolg is van de selectieve betaling indien hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar (betalings)verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor geleden schade.

Paritas creditorum

Zolang het faillissement van een vennootschap niet in zicht is, hoeft er geen rekening gehouden te worden met “paritas creditorum” (ofwel gelijkheid van schuldeisers). Pas als sprake is van een dreigend faillissement kan een selectieve betaling onrechtmatig zijn. Immers, alle schuldeisers moeten in het zicht van een faillissement gelijk worden behandeld. Een bestuurder die in de periode (kort) voor een faillissement een selectieve betaling verricht kan daarom persoonlijk aansprakelijk zijn. Selectieve betaling aan gelieerde vennootschappen kan nog wel rechtmatig zijn indien de betreffende voorkeursbehandeling kan worden gerechtvaardigd op grond van bijzondere omstandigheden. De stelplicht en de bewijslast daarvan ligt bij de bestuurder.

Technisch failliet

Voor aansprakelijkstelling van de bestuurder is niet vereist dat de vennootschap formeel en daadwerkelijk is gefailleerd. Persoonlijke aansprakelijkheid ontstaat zodra genoegzaam vaststaat dat de vennootschap géén bestaansrecht meer heeft of “technisch failliet” is. Een vennootschap kan in onze optiek “technisch failliet” worden geacht, zodra de vennootschap in financieel zwaar weer komt te verkeren, meerdere crediteuren niet worden betaald, de vennootschap door meerdere crediteuren wordt gesommeerd en formeel in gebreke wordt gesteld, deurwaarders langskomen en schuldeisers gerechtelijke procedures opstarten. Deze signalen mogen door een behoorlijke en zorgvuldig handelende bestuurder niet worden genegeerd!